تبلیغات
عدالت و نشر علم --------------------- ابراهیم نصیری - قسمت اول : ماهیت حقوقی بدل حیلوله
سه شنبه 1389/09/2

قسمت اول : ماهیت حقوقی بدل حیلوله

   نوشته شده توسط: ebrahim nasiri    

 

 بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

قسمت اول :

 

ماهیت حقوقی بدل حیلوله

 

چکیده:

استیلاء و تسلط بر حق غیر بدون جواز مشروع به نحو عدوان و غیر آن، که ما در اصطلاح حقوقی غصب و آن چه در حکم غصب است می‌دانیم به لحاظ آثار سنگین مترتب بر این واقعه‌ی حقوقی و پیچیدگی مباحث مربوط، مؤلفان کتب حقوقی تنها به بیانی به اختصار اکتفا نموده و بسیاری از مسایل مهم را با سکوت خویش در هاله‌ای از ابهام جا نهادند. منجمله: ماهیت حقوقی بدل حیلوله، احکام مترتب بر آن و روابط طرفین و ... . بخاطر همین مرا به این فکر انداخته که با تحقیق و تفحص در کتب و سایتهای حقوقی و با مداقه در مواد مربوط به بحث، برای  فروضاتی  که در ذهنم است به جوابهایی منطبق با روح و منطق قانون برسیم .

کلید واژه ها:  بدل حیلوله، غاصب، اباحه، عین مغصوب ،  شرط فاسخ . اباحه

کلیات : ضمان قهری عبارت از مسئولیت به انجام امری و یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود به دیگری وارد آورده است. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد و عقد حاصل می‌شود آن را قهری گویند [ دکتر سید حسن امامی‌، حقوق مدنی ،جلد اول، ص361 ]. قانون مدنی از مواد 308 تا 327راجع به غصب  صحبت نموده است که محور بحث ما در این تفحص ماده 311 از این قانون می‌باشد. بطوری که از این ماده فهمیده می‌شود سه فرض مختلف را باید در نظر گرفت که عبارتند از : 

فرض اول: مال مغصوب موجود و در دسترس می‌باشد که در این صورت غاصب مکلف به رد عین مغصوب می‌باشد.] المغصوب مردود(مال مغصوب باید رد شود) [تاجمیری ، فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی،ص237 .]

فرض دوم: حالتی را بیان می‌کند عین مغصوب تلف شده و غاصب مکلف به رد مثل یا قیمت آن است .] المثلی مضمون بمثله و المتقوم بالقیمته. ( ضمان مثلی به مثل و قیمی‌به قیمت است)[ الاشباه و النظایر، جلد1 ]

فرض سوم: عین مغصوب موجود است منتهی رد آن به مالک آن به دلایلی غیر از تلف ، ممکن نمی‌باشد و در این فرض با توجه ذیل ماده مذکور غاصب مکلف به دادن بدل حیلوله آن می‌باشد ، که محور بحث ما نیز همین فرض سوم است که می‌خواهیم و وضعیت این بدل حیلوله و وضعیت غاصب و مالک را در مقابل یکدیگر در فرض مذکور را مورد بررسی قرار دهیم. 

1- معنای بدل :   واژه بدل دلالت بر جایگزینی مثل مال جای اصل مال دارد و اگر ما به ظاهر ماده 311 توجه بکنیم باید قائل به این باشیم که منظور از بدل در این ماده با توجه به این که دو فرض تلف و تعذر رد عین را متمایز شده در این ماده می‌بینیم بدین شرح که غاصب در صورت تلف باید مثل یا قیمت را بدهد و در صورت تعذر از رد عین باید بدل عین را بدهد و این مورد، توسط قانونگذار از فرض ضمان تلف مجزا شده است ، باید قائل به این باشیم که منظور از بدل: مالی است که دارای اوصافی مشابه با عین مغصوبه می‌باشد، ولی همان طوری که برخی اذهان داشته اند ، با سیر تاریخی در قانون مدنی به این نتیجه می‌رسیم که منظور از بدل در ماده مذکور همان مثل یا قیمت مال مغصوبه است، نتیجه این که نباید به ظاهر ماده مذکور توجه کرد و بدل را در این جا همان مثل یا قیمت مال مغصوبه بگیریم.[ دکتر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد ،ج2،ص52 .]

2- معنای حیلوله: یعنی حائل شدن و قرار گرفتن بین دو چیز را گویند که در بحث ما حائل شدن بین مالک عین مغصوب و دارایی  او مد نظر است.

3- بدل حیلوله: اصطلاح فقهی حقوقی به معنای آن چه ضامن در صورت عدم امکان  بازگرداندن  مال به مالک می‌پردازد. این پرداخت به منظور جبران قطع سلطه و استیلای مالک بر همه تصرفات مالکانه نسبت به آن مال صورت می‌گیرد.

 اِباحه‌، اباحه‌ ازریشة بَوح‌ و بُوْوح‌ به‌ معنى‌ اجازه‌ دادن‌.    [http://cgie.org.ir/shavad.asp?id=130&avaid=582-3]

4- شرط انفساخ : دو طرف می‌توانند شرط کنند که قرارداد در اثر رویدادی منحل شود که این رویداد ممکن است بر خلاف میل و تصمیم دو طرف رخ دهد و عقد را منحل سازد و همین شرط انفساخ را با شرط خیاری که منوط به انشاء عمل حقوقی از سوی مشروط له  می‌باشد ، متمایز می‌کند . منتها اگر شرط انفساخ منوط به وقوع حادثه ای باشد که در اختیار یکی از دو طرف است ، در این صورت با خیار فسخ بسیار نزدیک می‌شود ، با این تفاوت که صاحب خیار مسلط بر انفساخ عقد می‌گردد نه فسخ آن . و مورد اخیر را می‌توان مربوط به بحث دانست . مانند شرط انفساخ بیع در صورت رد ثمن . و یا شرط انفساخ تملیک بدل حیلوله در صورت رد عین مغصوب ( در اختیار مالک قرار دادن ). [دکتر کاتوزیان ، اعمال حقوقی ،ص377 .]

5- ادله حیلوله: 1- قاعده: لاضَرَر و لاضِرار فی الاسلام :  بخاطر این که با فاصله افتادن بین مال مغصوب  و مالک آن ، منجر به ورود ضرر به مالک    آن می‌شودو این ضرر توسط شارع نهی شده است.

2-حدیث نبوی : الناس مسلطون علی اموالهم[مجلسی، بحار الانوار ، ج 2ص272چاپ اخیر]:  طبق این حدیث تسلط مالک بر اموال خود به رسمیت شناخته می‌شود و کسی حق ندارد این تسلط را از بین ببرد والا باید از جبران  آن برآید. و  چون  غاصب با عملش باعث از بین رفتن این تسلط شده باید به نوعی این ضرر را جبران کند و بجاطر این که در فرض ما عین مغصوب موجود است با دادن بدل حیلوله این ضرر عینا می‌تواند جبران شود .

3- حدیث نبوی : علی الید ما اخذت حتی تودیه  [ابوداود، ج2، کتاب ابیوع، باب88]: همان طوری که در فرض تلف غاصب ملزم به دادن بدل آن می‌باشد در فرض تعذر در بازگرداندن عین مغصوبه ، وی ملزم به دادن بدل آن می‌باشد.

4-قاعده ضمان اتلاف : چون غاصب  بانی  تفویت شدن  سلطنت مالک  نسبت به مالش شده است و چون نمی‌تواند خود آن سلطنت را به مالک برگرداند باید مانند آن را مسترد نماید و در فرض ما ، این امر،  تنها با دادن بدل حیلوله میسر است.

5- بعضی ها مدعی اجماع شدن[محمد علی توحیدی، مصباح الفتاحه( تمریرات خویی) ج 3، ص204-209]: منتهی این اجماع ، اجماع مدرکی و نمی‌تواند بدان تکیه کرد . چون اجماع در صورتی می‌تواند حجت باشد که کاشف از قول معصومین باشد .

6-بنای عقلا : بدین صورت که غاصب با عملش ( تصروف عدوانی ) باعث از بین رفتن رابطه مالک با مال برای مدتی شده است به گونه ایی که این منجر به ورود ضرر غیر قابل برگشت بر مالک شده است عقلا و خردمندان چنین شخصی را نسبت به جبران این خسارت ، ضامن و مسئول می‌دانند و در فرض ما برای این که این ضرر عینا جبران شود و حق مالک و غاصب جمع آید بهترین راه آن دادن بدل حیلوله می‌باشد.

البته هر یک از این ادله بیان شده می‌تواند به نوعی مورد انتقاد قرار گیرد ولی به نظر من می‌تواند دادن بدل حیلوله را توجیه کنند هر چند بطور مستقیم دلا لتی بر دادن بدل حیلوله ندارند منتهی ما نباید فلسفه جبران ضرر ( بر گرداندن  وضعیت  متضرر  را به وضعیت قبل ورود ضرر ) را از یاد ببریم و هم چنین نباید عامل ورود ضرر را در تنگنا قرار بدهیم به نوعی که حقی از وی ضایع شود و باید جمع بین حق متضرر  و عامل  ورود ضرر را در نظر بگیریم  و در کنار آن ، نباید از عدالت و انصاف ، که به نظر من روح قانون است ، دور شویم .

6- بدل حیلوله در فقه: اصطلاح حیلوله در کتابهای فقهی امامیه بعد از شیخ طوسی دیده می‌شود و در آثار فقهی اهل سنت نیز گاه این تعبیر به کار رفته است از جمله نووی (متوفی 676) این واژه را برای بیان مبنای حکم به ضمان استعمال کرده است (ج 5 ص 55). برای روشن شدن موضوع بدل حیلوله این اشاره لازم است که هر گاه مال کسی در دست ضامن تلف یا از مالیت ساقط شود فقها نسبت به ثبوت بدل بر ذمة ضامن اتفاق نظر دارند و صاحب مال قطعا مالک این بدل می‌شوداما بدل حیلوله در جایی مطرح است که تسلیم مال با فرض وجود آن به عللی ناممکن باشد مثل آنکه حیوانی را به سرقت ببرند وحیوان بگریزد یا کسی حیوان را غصب کند و حیوان به سرقت برود یا غاصبی مال غصب شده را در ساخت یک بنا یا یک دستگاه به کار برده باشد به طوری که لازمة بازگرداندن آن مال به صاحبش ویران کردن بنا یا از هم گسستن دستگاه و چه بسا تحمل زیان بسیار و احیانا وقوع خطر جانی باشد (طوسی 1388 ج 3 ص 95 ابن زهره ص 538 ابن ادریس ج 2 ص 486 محقق حلی ج 3 ص 241 نووی همانجا ابن قدامه ج 5 ص 424). بسیاری از فقهای امامی‌در این موارد به منظور جبران قطع سلطنت مالک بر مالش به ثبوت بدل حیلوله حکم کرده اند و حتی برخی گفته اند که این حکم نزد امامیه اجماعی است هر چند بعضی ها  با مناقشه در دلایل ، این حکم را اساسا نپذیرفته اند. شیخ طوسی نخستین فقیه امامی‌است که این مسئله را در دو اثر مهم فقهی خود مبسوط و خلاف مطرح کرده است . به گفتة او اگر کسی مرکب شخصی را غصب کند و آن مرکب از غاصب بگریزد غاصب باید قیمت مرکب را به صاحبش بپردازد و او مالک این قیمت می‌شود هر چند مرکب غصب شده به ملکیت غاصب در نمی‌آید و پس از پیدا شدن باید آن را به صاحبش بازگرداند. طبعا در این صورت مالکیت او نسبت به قیمت از بین می‌رود و باید آن قیمت را به شخص غاصب پس داد. وی فتوای شافعی را با نظر خود موافق یافته و فتوای ابوحنیفه را مبنی بر مالکیت غاصب نسبت به مرکب بعد از پرداخت قیمت (بدل ) چنین نقد می‌کند که مالک شدن غاصب نسبت به این مرکب مستلزم وقوع معاوضه ای مانند خرید و فروش است و حال آنکه چنین معاوضه ای صورت نگرفته است . او نتیجه می‌گیرد که پرداخت قیمت به مالک فقط به دلیل فاصله افتادن بین مالک و مالش است (1407ـ1411 ج 3 ص 412ـ413 دربارة فتوای شافعیان و حنفیان از جمله رجوع کنید به شمس الائمه سرخسی ج 11 ص 93ـ94 قاسانی ج 7 ص 152). سیدابوالمکارم ابن زهره (همانجا) و ابن ادریس (همانجا) فشرده ای از مطالب شیخ طوسی را آورده اند و هیچکدام جز اجماع - که مستند شیخ طوسی نیز بوده است - به دلیل دیگری بر وجوب پرداخت بدل حیلوله اشاره نکرده اند. مسلم بودن حکم از نظر آنان آنقدر روشن بوده که نیازی به ارایة دلایل متعدد ندیده اند. در آثار بعدی بویژه با توجه به اشکالاتی که بر این حکم دلایل دیگری برای اثبات آن اقامه گردید مانند استناد به قاعدة لاضرر، قاعدة سلطنت ، قاعده اتلاف ، آیة 194 بقره و فحوای برخی روایات (علامة حلی همانجا ، حر عاملی ج 13 ص 232 ، نجفی ج 37 ص 131ـ133،  انصاری ص 112 ، طباطبایی یزدی ص 106،  اصفهانی همانجا ، توحیدی ج 3 ص 354ـ359  ، امام خمینی ج 1 ص 436). - با این همه برخی فقها از جمله محقق کرکی (ج 6 ص 261) شهید ثانی ( مسالک الافهام ج 2 ص 210) و سبزواری (ص 258) با اشاره به نکاتی چند نسبت به مالکیت مالک بر این بدل و برخی دیگر با مناقشه در این دلایل نسبت به اصل حکم تردید کرده اند. از جمله آن نکات این است که با حکم به بدل و بقای ملکیت مال مورد نظر برای صاحب آن جمع بین مالکیت مالک بر عین مال و بدل آن می‌شود که درست نیست یا آنکه با فرض عدم وقوع معاوضه چگونه می‌توان به زوال ملکیت غاصب نسبت به قیمت (بدل ) حکم کرد؟ موافقان نظریة بدل حیلوله گذشته از پاسخ دادن به اشکالات راه حلهایی چون مالکیت متزلزل مالک بر قیمت و حق استفاده از قیمت را بدون مالکیت آن (اباحه ) پیشنهاد کرده اند (علامه حلی همانجا:) محقق کرکی ج 6 ص 261 272 شهید ثانی مسالک الافهام همانجا مقدس اردبیلی ج 10 ص 538ـ539 حسینی عاملی ج 6 ص 255 نجفی همانجا میرزای قمی‌ص 582 انصاری همانجا آملی ج 1 ص 379 تبریزی ج 1 ص 201). از سوی دیگر مخالفان این نظریه نیز با درنظر گرفتن فلسفة اصلی این حکم یعنی پیشگیری از زیان رسیدن به مالک به حق مطالبة منافع از دست رفتة ناشی از قطع سلطنت او بر مال فتوا داده اند (توحیدی ج 3 ص 358ـ359). اما فقها نسبت به لزوم باز پس دادن (رد) بدل در صورت پیدا شدن یا امکان استرداد مال که گاه از آن به «فسخ » تعبیر کرده اند اتفاق نظر دارند و علت آن چنانکه میرزای قمی‌(ص 365) تصریح کرده است منتفی شدن سبب یعنی «حیلوله » است .

فقها در این باره که آیا شرط حکم به بدل حیلوله تحقق یکی از این سه مورد است بحث و بررسی کرده اند:

1)مأیوس شدن از دستیابی به مال

2)امید نداشتن به پیدا شدن آن

 3)زیان دیدن بر اثر دوری از مال به مدت طولانی .

بعلاوه مراد از ناممکن بودن را که آیا عقلی یا عرفی است توضیح داده اند. هم چنین فرضهایی را دربارة لزوم بازگرداندن فوری بدل بعد از امکان استرداد مال و نیز تلف شدن بدل و عدم امکان باز پس دادن آن را پیش کشیده اند (طوسی 1388 ج 3 ص 95 محقق کرکی ج 6 ص 261 نجفی ج 37 ص 132 میرزای قمی- ص 565 انصاری ص 113). [http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php]

7- ماهیت حقوقی بدل حیلوله: با مداقه بر مواد مبحث وقایع حقوقی بخصوص ماده 311 قانون مدنی نسبت به ماهیت حقوقی بدل حیلوله می‌توان نظریاتی را بیا ن داشت که در ذیل بدان اشاره خواهیم کرد و نیز ایراداتی که ممکن است بدان وارد باشد را در ذیل هر یک از این نظریات بیان خواهیم کرد.

8- اباحه تصرف: برخی اظهار داشته اند که غاصب با عمل خود باعث از بین رفتن سلطه مالک بر مال خود شده است به نوعی که مالک را از انتفاع و هر نوع تصرفی بر مالش محروم نموده است. و بخاطر همین باید از عهده جبران و تدارک این سلطنت برآید و تدارک این سلطنت بر خلاف موردی که عین تلف می‌شود در این فرض ، بدل به صورت اباحه مطلق  (  اذن مطلق : اذنی که شخص صادر می‌کند ، گاهی از جهت محدوده موضوع به مورد خاصی محدود نگردیده و به شرطی مشروط نشده است . و چنین اذنی را مطلق گویند[دکتر کاتوزیان ، وقایع حقوقی ،ص220]. در اختیار مالک قرار می‌گیرد . و این در ملکیت غاصب می‌باشد تا زمانی که تلف عین احراز گردد که در این صورت به ملکیت مالک در می‌آید(به عنوان بدل مال تلف شده)،و در این مد ت  ید مالک ، ید امانی است . و در جواب به کسانی که متعقد به انتقال ملکیت بدل حیلوله ، از ملکیت غاصب به ملکیت مالک عین مغصوب هستند باید گفت که در صورت شک در ملکیت باید قائل به  اصل عدم ملکیت شد و بقای مالکیت غاصب نسبت به بدل حیلوله ، استصحاب می‌شود .

نسبت به این نظریه ایراداتی وارد است که در ذیل بدان اشاره می‌کنیم:

1)- رد بدل حیلوله یک نوع تعهد و تکلیف غاصب در مقابل مالک عین مغصوب می‌باشد[http://www.balagh.net/persian/feqh/library/29/02_3.htm].  در واقع این حق مالک عین مغصوب است که بدل حیلوله را از غاصب بخواهد در حالی که در فرض اباحه ، اختیار در دست مالک است و این با تعهد سازگار نمی‌باشد یعنی فرض این که ما فردی را در صورت مطالبه صاحب حق ، مجبور بکنیم ( طبق ماده 311قانون مدنی) که مال خودش را بر وی اباحه نماید منتفی است و با فلسفه اباحه سازگاری ندارد. چون در اباحه تصرف لزوم و الزامی‌در کار نیست و در هر زمانی که مبیح بخواهد می‌تواند مانع تصرف شود در حالی که در فرض ما طبق ماده 311 قانون مدنی دادن بدل حیلوله با مطالبه مالک ، الزامی‌و قطع رابطه مالک با آن تنها در صورت وقوع شرط( قرار گرفتن عین مغصوب در اختیارمالک)  ممکن  است ، نه هر وقتی که غاصب اراده کرد.

2)-این نظریه مبنا خود را تدارک کامل سلطنت مالک قرار داده است و راه آن را اباحه مطلق بیان نموده است. منتها باید گفت که تدارک کامل سلطنت مالک با دادن اختیارهای به وی است که با اباحه هم معنا نیست و این جزء تملیک چیز دیگری نمی‌تواند باشد.[ http://www.hoghogh.mihanblog.com]

3)-  ما در جبران ضرر به دنبال این هستیم که وضعیت متضرر را حتی الامکان به قبل از ورود ضرر بر گردانیم و این را می‌دانیم که غاصب با عمل خودش باعث شده که مالک تسلط خودش را بر عین مغصوبه را از دست بدهد  به طوری که وی را از تصرفات حقوقی و مادی بر عین مغصوبه محروم و مالکیت مالک را بی ارزش نموده است . پس برای جبران این عمل باید بدل آن را به وی تملیک نماید تا وضعیت مالک حتی الامکان به قبل از غصب بر گردد تا ما بتوانیم به فلسفه جبران ضرر چنگ بزنیم در واقع مالک قبل از غصب بر عین  مغصوبه ، اباحه تصرف نداشته که با دادن حق اباحه تصرف ، قائل به جبران ضرربشویم.

9- یک نوع  معاوضه است :یعنی با دادن بدل حیلوله در واقع یک نوع معاوضه بین بدل حیلوله و عین  مغصوب  صورت می‌گیرد. بدین شرح که غاصب مالک عین  مغصوب  می‌شود و بدل حیلوله به  ملکیت  ، مالک سابق عین  مغصوب  در می‌آید.

ایرادات وارد بر این نظریه :1- هیچ دلیل قانع کننده ایی بابت به تملیک در آمدن عین مغصوب به غاصب نمی‌توان ارائه داد و در هیچ یک از مواد مرتبط با بحث، اشاره‌ایی نشده است که عین مغصوب، به غاصب رد و یا به تملیکش درآید.

2- در معاوضه لازم است که دو کالا در مقابل هم رد و بدل شود . حال در فرض ما بطور قطع معلوم نیست که عین پیدا شود و یا این که در دسترس قرار گیرد. و در صورتی که معلوم گردد که عین از بین رفته در باطل بودن معاوضه شکی نیست( در واقع معاوضه مستلزم وجود دو عوض است و در این جا تنها یک عوض وجود خواهد داشت ) و باطل بودن معاوضه یعنی این که بدل حیلو له باید به مالک سابق آن یعنی غاصب مسترد شود و این در هیچ یک از مواد مرتبط با بحث ما منطبق  نیست و حتی بر خلاف مصلحت   و فلسفه تضمین حق مالک می‌باشد.

3- و این نظریه  در فرضی که عین مال مجددا در دسترس قرار گرفته باشد با قاعده تقدم عین بر بدل که صدر ماده 311 قانون مدنی را در فرض ما نیز بیان داشته( غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر ...) ، منافات خواهد داشت.

4- در ضمن پذیرفتن این نظریه منجر به تقویت و تشویق افراد به عمل غصب خواهد شد . بدین شرح که :  شخص الف مایل به خرید مالی از ب باشد منتها ب تمایلی به فروش آن نداشته باشد و الف با تکیه بر این نظریه مال مربوطه را غصب نموده و به نوعی آن را از دسترس خارج نموده تا بدل آن را به مالک بپردازد و با این عملش به مقصود خود از طریق غصب ، نایل شود. یعنی بجای تضمین حق مالک ، تشویقی برای تجاوز به حق وی ( خودداری از فروش) می‌باشد.

10- مالکیت متزلزل مالک نسبت به بدل و غاصب نسبت به عین مغصوب :این نظریه در فرضی که عین مغصوب منافع منفصله داشته باشد می‌تواند مناسبتر از نظریه‌های دیگر باشد . مثلا اسبی را در نظر بگیرد در مدت غصب آن ، کره ایی را به دنیا آورده است و بعد مدتی در دسترس غاصب قرار بگیرد و غاصب برای مسترد نمودن بدلی که بابت آن داده ، بخواهد اسب را به مالک آن رد نماید حال ما اگر غاصب را مالک عین مغصوبه ، در صورت دادن بدل آن به مالک ، ندانیم و از طرفی مالک عین مغصوبه سابق را ، مالک بدل بگیریم در واقع وی را هم منتفع از بدل نمودیم و هم منتفع از عین مغصوبه . واین یعنی جمع آمدن عوض و معوض و همچنین غاصب را مجبور به جبران خسارت مازاد بر خسارت وارده  بکنیم  که این با فلسفه جبران ضرر منافات دارد.

ایراداد این نظریه :1- همان طوری که در فوق بیان شد ما فلسفه جبران خسارت را اعاده وضع سابق متضرر دانستیم  و در این ضرر وارده را بی ارزش شدن مالکیت مالک بر اثر عما غاصب گرفتیم و جبران آن را تنها از طریق تملیک بدل یه مالک عین مغصوبه می‌دانیم و نتیجه این که  مالکیت متزلزل اعمال مالکانه موضوع ماده 30 قانون مدنی [هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. ] را تحدید می‌کندو این نظریه نمی‌تواند فلسفه جبران ضرر را محقق نماید

2- و دیگر اینکه با تفحص در مواد مربوط به اعمال حقوق به این نتیجه می‌رسیم که  تزلزل مالکیت مستلزم وجود ظرف زمانی معین است که استقرار مالکیت بعد از آن زمان قطعی باشد نه این که احتمال استقرار هر لحظه ممکن باشد و در غیر این صورت این همان عقد غرری است که بطلان آن  مسلم می‌باشد و نتیجه این که ، این را در مبحث وقایع حقوقی نمی‌توان نادیده گرفت.

11- بعضی ها گفته اند که بدل به ملکیت مالک در می‌آید: و این ادعا را از راه دلیل علی یعنی کشف علت از راه معلول ثابت کرده اند[شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، ص 273]اینکه : اباحه مطلق حتی نسبت به تصرفات متوقف بر ملکیت ازآغاز پرداخت بدل ممکن نیست مگر این که مباح له (مالک اصلی) مالک مال شود و این بدل نوعی غرامت است به مالک تملیک می‌شود و این تملیک ملازمه ای با مالکیت غاصب نسبت عین مغصوب ندارد. و مانند اجتماع ارش عین معیوب هر دو به ملکیت مالک اصلی در می‌آید و در غیر این صورت یعنی اگر مالک بر مال پرداخت شده مالکیت نیابد کالایی که متعلق به وی بوده و ضرری که به وی رسیده جبران نگردیده باقی می‌ماند اینان جبران ضرر را در مالکیت مالک بر بدل می‌دانند

ایرادات: 1- در فرض اجتماع  ارش  و عین معیوب باید بگوییم که ارش به نوعی آن نقصان و کسری عین معیوب  را جبران می‌کند و در کنار عین معیوب آن چه را که مقصود طرفین بوده را تکمیل می‌کند در حالی که طبق این نظریه  مالک عین مغصوب ، مالک بدل شده است .و اگر عین مغصوب مجددا در دسترس قرار گیرد نیز وی حق دارد آن را از غاصب یا دست هر کسی که باشد ، بگیرد و این یعنی استفاده بدون جهت ، زیرا هم بدل را در ملکیت خود دارد و هم عین مغصوب که در ملکیت وی بوده و هست و اگر هم عین مغصوب دوچار عیب و خسارتی شود ، غاصب متعهد به جبران با پرداخت  خسارت می‌باشد نه با دادن بدل.به عبارتی پذیرفتن این نظریه اشکال جمع بین عوض و معوض را مرتفع نمی‌کند.

2-کشف ملکیت از راه دلالت التزامی‌یعنی پی بردن از معلول به علت ، ناتمام است . زیرا اباحه همه ی تصرفات کاشف از ملکیت نیست. یعنی نمی‌توان از اباحه همه تصرفات ، ملکیت را نتیجه گرفت. و هیچ گونه رابطه علیتی بین این دو نیست.

12- امانی یا ضمانی بودن ید غاصب ... سوالی که در این جا مطرح می‌شود این است که در فرض ما ید غاصب امانی محسوب می‌شود یا این که  ید وی ، ید ضمانی است؟

ادامه دارد ...... bab.ebram@yahoo.com


Can you have an operation to make you taller?
شنبه 1396/07/1 06:38 ب.ظ
If you want to increase your familiarity simply keep visiting this site and be updated with the most
up-to-date news update posted here.
Can you increase your height by stretching?
دوشنبه 1396/06/27 03:27 ب.ظ
Hi there! Quick question that's totally off topic.

Do you know how to make your site mobile friendly?

My website looks weird when viewing from my iphone 4.
I'm trying to find a template or plugin that might be able to resolve
this problem. If you have any recommendations, please share.

Thanks!
Foot Issues
سه شنبه 1396/05/17 03:44 ق.ظ
Hello, i think that i saw you visited my web site so i came to “return the
favor”.I am trying to find things to improve my website!I
suppose its ok to use some of your ideas!!
http://lavishfacsimile40.unblog.fr/
یکشنبه 1396/05/15 03:20 ب.ظ
Wow! This blog looks exactly like my old one! It's on a
totally different topic but it has pretty much the same page
layout and design. Great choice of colors!
Foot Problems
سه شنبه 1396/05/3 06:48 ب.ظ
Oh my goodness! Incredible article dude! Thank you so much, However I am going through issues with
your RSS. I don't understand the reason why I cannot subscribe to it.
Is there anybody else having identical RSS problems? Anyone that knows the solution will you kindly respond?

Thanx!!
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/04/1874524-justica-de-sp-fara-novo-juri-dos-74-pms-envolvidos-no-massacre-do-carandiru.shtml
دوشنبه 1396/03/1 10:32 ب.ظ
Incredible points. Outstanding arguments. Keep up
the good effort.
August
دوشنبه 1396/02/25 02:04 ب.ظ
Having read this I believed it was rather informative. I appreciate you finding the time and
energy to put this short article together. I once again find myself
spending way too much time both reading and posting comments.
But so what, it was still worth it!
manicure
پنجشنبه 1396/01/17 06:03 ق.ظ
Hello, I enjoy reading through your article post.
I wanted to write a little comment to support you.
 
لبخندناراحتچشمک
نیشخندبغلسوال
قلبخجالتزبان
ماچتعجبعصبانی
عینکشیطانگریه
خندهقهقههخداحافظ
سبزقهرهورا
دستگلتفکر